O “DIREITO DE VISITA DOS AVÓS NO DIREITO PORTUGUÊS

De: Portal Forense

Sumário: “Os avós têm legitimidade para intervirem no processo de regulação do exercício do poder paternal, e, invocando o artigo 1887-A do CCIV66, obterem a regulamentação do seu direito de visita ou direito de convívio.”

Data: 03-03-98, in BMJ N475 ANO1998 PAG705, TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

1-INTRODUÇÃO

Pretende-se com esta análise jurídica breve dar conta do debate sobre um fenómeno emergente próprio das recentes mudanças sociais.
A verdade é que há 20 anos não se discutiam questões como o direito de visita dos avós a menores seus netos e hoje, fruto da transformação do contexto familiar, os tribunais têm que se pronunciar com alguma assiduidade sobre este tema.
Regra geral tal intenção dos avós formaliza-se processualmente através de uma acção declarativa, com processo ordinário, com a finalidade de fixar judicialmente o regime de visitas relativamente ao menor seu neto, invocando a qualidade de avós dos menores e o disposto no art.1887º-A do Código Civil. Neste âmbito, pede-se que estes na qualidade de avós tenham direito a visitas, sejam mantidos informados da situação dos seus netos e/ou sejam ouvidos nas decisões mais importantes da vida dos menores, tal como é ouvido, por imperativo legal, o progenitor que não tem à sua guarda o menor.
Geralmente fundamenta-se tal pedido num passado em que os avós beneficiaram de uma convivência próxima com o neto e com os respectivos pais e mãe, ou até mesmo cuidaram daquele de forma permanente durante determinado período.
Na hipótese mais frequente em que se coloca o suposto direito de visitas (após o falecimento de um dos progenitores) a guarda é atribuída em exclusivo ao progenitor vivo. Todavia, a partir daí é frequente a situação de existir (intencional ou não) um afastamento do relacionamento do neto e dos avós proporcionando o aparecimento do litígio.

2 - O “DIREITO DE VISITA” DOS AVÓS NO DIREITO PORTUGUÊS

O art. 1887.º-A, que tem a epígrafe “Convívio com irmãos e ascendentes”, determina: “Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”. Muitas vezes se retira deste artigo algo que não se encontra lá, ou seja, o “direito de visitas” dos avós.
A existência desse direito é defendida por alguma jurisprudência (cf. acórdão citado no início desta exposição) e doutrina. Por exemplo, por Maria Clara Sottomayor, in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, que advoga: “Esta posição foi adoptada pelo Acórdão do STJ de 3 de Março de 1998, CJ, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, Tomo I, p. 119-121” (na pág. 125, nota 301). Em outro momento sustenta a constitucionalidade da proibição aos pais de impedirem a relação do menor com os ascendentes e irmãos, escrevendo que “a intenção da lei é atribuir ao menor mais um espaço de autonomia face aos seus pais, e aos avós e irmãos do menor, uma tutela jurídica dos seus interesses em se relacionarem com o menor, que ultrapassa a que lhes era concedida pelo direito anterior” (ob. cit., 4.ª edição, pág. 133). Contudo, reconhece que “a possibilidade de impor judicialmente um direito de visita contra a vontade dos pais só deve concretizar-se em casos extremos” – cf. pág. 134.
Esta autora entende, portanto, que o art. 1887.º-A permite que os avós possam reclamar “judicialmente um direito a estabelecer relações com os netos que vivem com ambos os pais, mesmo contra a vontade destes, no caso de os avós terem auxiliado os pais da criança a cuidar desta e terem estabelecido com a criança uma relação significativa e importante para o seu desenvolvimento”.
Mas mesmo esta Autora reconhece a limitação constitucional imposta no direito português “pois os pais têm um direito fundamental a educar os seus filhos” (“Exercício do Poder Paternal …”, 2.ª edição, Porto, 2003, Publicações Universidade Católica, págs. 278-279, nota 311).
O direito de visita é um direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se relacionar com estes proporcionando-se um convívio típico de pai/mãe e filho. Esse direito incluiu o alojamento em casa do progenitor durante os fins-de-semana, períodos festivos, ou outras datas relevantes familiarmente.
Ora este direito não pode, por si só – sem outro fundamento jurídico que o autor não vislumbra por ora - ser invocado pelos avós para lhes atribuir o direito de visita. Na nota 220 (na pág. 93 da obra já citada) refere a mesma autora: “A jurisprudência italiana defendeu recentemente que o direito de visita não é uma mera faculdade mas antes um dever”. E acrescenta escreve que “a doutrina tem entendido que o direito de visita não é um verdadeiro direito subjectivo mas antes um direito a que estão ligados deveres, nomeadamente, o dever de se relacionar com os filhos com regularidade em ordem a promover o seu desenvolvimento psíquico e físico e o dever de colaborar com o progenitor guarda no cuidado dos filhos e na assistência prestada a estes” (pág. 108).
Em termos legais a CRP desde logo preceitua que “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” – cf. art.º 36.º nº 6 .
É opinião da Maria Clara Sottomayor que o artigo 1887.º-A introduziu “um limite ao direito dos pais à companhia e educação dos filhos”, previsto no art.º 36.º, n.ºs 5 e 6 da Constituição (“Regulação do Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio” 4.ª edição, 2002, Almedina, pág. 126). Ora não é essa a nossa opinião dado que este artigo não estabelece nenhum limite apenas consagra mais uma vez o que já era dito pelo artigo art. 1878, n.º 2 do CC: os pais devem, de acordo com a maturidade dos filhos, reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida e nesse sentido o menor tem o direito de conviver com quem quiser, excepto nos casos em que houver motivo justificado para ser privado desse convívio, mas mesmo nestes casos terão de ser tidas em consideração a sua idade e maturidade. E ninguém, por isso mesmo, o pode obrigar a qualquer convívio.
Neste âmbito pode dizer-se que os menores têm o direito constitucional ao desenvolvimento da sua personalidade – art. 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa - e podem/devem relacionar-se e conviver com quem entenderem, nomeadamente, com os ascendentes ( como com os irmãos). Por outra lado, os pais na sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação (art.º 68.º, n.º 1, da Constituição), só poderão privar os filhos daquele relacionamento e convívio havendo motivo justificado - cf. também art. 9.º n.º 3, e 12 nº1 da Convenção sobre os Direitos da Criança.

Em jeito de conclusão pode dizer-se que pelos motivos acima expostos não há, s.m.o., nenhum direito de visita dos avós previsto legalmente – o que não quer dizer que não deveria a lei caminhar nesse sentido sempre de forma ponderada.

Autor: Sérgio Magalhães